刑法考前30分鐘

財產法益

320I竊盜罪／320II竊占罪／320III未遂犯

第1個，33上字第1134號判例(這個一定要背！)：「刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪」→詐騙式竊盜題目出現時用！

第2個，「使用竊盜」只欠缺「所有意圖」，其餘的主客觀構成要件是都成立的！

321I加重竊盜罪(侵毀攜結乘在！親手毀掉以西結書的存在！) 第1款：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 第2款：毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之者。 第3款：攜帶兇器而犯之者。 第4款：結夥三人以上而犯之者。 第5款：乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 第6款，在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。 321II未遂犯

第1個，69台上字第3945號判例(一定要背！)考試很喜歡考：「刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有一個，仍只成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。」

第2個，79年台上字第5253號判例 (考試很喜歡考這個實務見解)：「所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之凶器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之凶器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」

第3個，28年上字第3242號判例(一定要背！)：「共同正犯之要件，不僅以共同行為為已足，尚須共同犯意之聯絡。刑法上對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則加工於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思條件，認為無犯意之聯絡，而不算入共同正犯之數。」

第4個，最高法院76年第7次刑庭決議(一定要背！)：「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以其在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。」

325I普通搶奪罪／325II加重結果犯／325III未遂犯

第1個，實務見解講述了搶奪與強盜的差異：「搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪儘係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法，使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態而取其財物，或令其交付者，則為強盜。」

第2個，關於學說上如何分辨「竊盜」與「搶奪」？學者蔡聖偉：在修法前或找到更理想的判準前，恐怕也只能抽象地將搶奪行為描述成「足以引起被害人之人身危險的竊取手段」，而原持有關係是否緊密，及行為人有無施以暴行等都為參考的要素

326I加重搶奪罪／326II未遂犯

327刪除

328I強盜取財罪／328II強盜得利罪／328III加重結果犯／328IV未遂犯／328V預備犯

第1個，定式犯罪：強制手段→被害人至使不能抗拒→取他人之物或使其交付或得財產上利益。

第2個，爭點1→如何判斷行為人的手段已達到「至使不能抗拒」？實務見解採客觀說：依行為人之強制手段是否足以使一般人達到不能抗拒為標準。學說見解採折衷說：原則上應依客觀之標準加以判斷，有時則綜合考量被害人主觀之情事。(折衷說考量了能力特強及特弱者)

329準強盜罪

第1個，爭點1→「防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證」之性質？主觀要件？客觀要件？

早期實務見解認為係「客觀要件」。但近期實務見解認為係「主觀要件」：「準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之。至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問。」

學說多數見解認為係「主觀要件」！通說及近期實務見解都認為是「意圖要素」。

所以，儘管外在客觀尚未有行動，只要有這個意圖，就成立329！

第2個，釋字630排除了「當場虛張聲勢」and「被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突」的情形，他們不會構成329！

330I加重強盜罪：犯強盜罪而有第321條第一項各款(親手毀掉以西結書的存在→侵入、毀越、攜帶、結夥、乘水災、在車站)情形之一者。／330II未遂犯

331刪除

332I強盜殺人罪／332II強盜罪結合犯(共有4款)

第1個，爭點1：結合犯之成立，犯罪人在犯罪之初，是否須出於同時違犯兩個犯罪之包括故意，始成立結合犯？

早期實務採肯定見解：刑法上之強盜殺人罪或強盜放火罪，均係結合犯，須以強盜與殺人或放火兩者之間有犯意聯絡關係為其成立要件。

後期85年第2次刑庭決議(這個一定要背！)採否定見解：強盜殺人罪，並不以出於預定之計畫為必要，只須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人，兩者有所關聯者，即應依本罪處罰。至於兩者之間是否有犯意聯絡關係，並非所問。

學說多採肯定見解：結合犯之行為人，就兩個單一犯罪間，必須要有「包括故意」或「犯意聯絡關係」。亦即行為人在行為時對所結合的兩個犯罪必須都有認識，且有意接連違犯兩個犯罪行為。→基於「故意同時性原則」之要求

第2個，爭點2：結合犯之結合關係如何認定？學說見解認為，原則上應要求兩個犯罪間有一定的時間與空間之密接性，始得成立結合犯。如果所結合之前後犯罪行為在時間與空間密接性有一定之綿延，只要被害人還在行為人所實行的前一行為掌握中而續行所結合之另一行為，則仍應成立結合犯。

第3個，爭點3：強制性交未遂與殺人既遂可否成立結合犯？學說見解認為…………但是相結合之罪一定要既遂！

第4個，最高法院78年度第4次刑事庭會議：「強劫之基礎行為只有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。」(否則違反雙重評價原則啦！)

【可忽略】333海盜罪、準海盜罪／334海盜罪結合犯／334-1準動產規定之準用。

335I侵占罪／335II未遂犯

第一個，行為主體要是「持有他人之物的人」，去「易持有為所有」。

第二個，是否限於合法原因所取得？

實務見解採肯定說，52年台上字第1418號判例(這個一定要背！)：「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。」所以，須合法原因的持有！

學說見解採否定說。

336是335的加重規定，336I公益侵占罪／336II業務侵占罪／336III未遂犯

337是侵占遺失物罪，338說323+324之規定於本章準用。

339I詐欺取財罪／339II詐欺得利罪／339III未遂犯

第一個，【行為人施用詐術→相對人陷於錯誤→相對人處分財產→相對人受有損害】，這是「貫穿的、的因果關係，環環相扣的因果連結」。

詐欺是指，傳遞與事實不符的資訊之行為。

惟資訊有真假的內容，才可能不實，沒有真假內容的言語(如美醜、善惡的價值判斷)，無從施詐。此外，對於「未來之事」，無法當下判斷真偽，便難以被認為是施用詐術。

第二個，施用詐術，三種要討論的情況：內心事實的欺騙？還是單純的沉默？不作為詐欺呢？

第3個，為填補「機器無法陷於錯誤的處罰漏洞，立法者制定了339-1(收費設備)、339-2(自動付款設備)。

第4個，看到「詐騙式竊盜」的題目，要用33年上字第1134號判例(這個一定要背！)。

339-1I不正使用收費設備取財罪／339-1II不正使用收費設備得利罪／339-1III未遂犯

第一個，不正方法，通說+實務都說要1.類似於詐欺的性質 2.違反機器設置者的意願 3.不在乎錢幣取得來源是否正當

第2個，收費設備：公共電話、自動販賣機、投幣式按摩椅、投幣式遊戲機

第3個，339-1是320的特別減輕規定，具法條競合之特別關係，儘論以339-1！

339-2I不正使用自動付款設備取財罪／339-2II不正使用自動付款設備得利罪／339-2III未遂犯

第1個，不正方法

學說見解強調 1.「不正方法」須與詐術相當之類似行騙的方法，始足當之

             2.「不正方法」須違反付款設備的使用規則，始足當之。例如，使用偽造的提款卡去提款的情形。

實務見解則認為「不正方法」包含無權使用他人提款卡而領款之情形，泛指一切不正當之方法而言，並不限於施用詐術，包括以強暴、脅迫、竊盜、侵占之方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由提款設備取得他人之物之情形。

管見認為，採學說見解為妥。

339-3是不正輸入製作財產變更取財得利罪。

339-4I加重詐欺罪／339-4II未遂犯

犯339條+「冒用政府機關或公務員名義犯之」or「三人以上共同犯之」or「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」。

341I準詐欺取財罪／341II準詐欺得利罪／341III未遂犯

意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者……

342I背信罪／342II未遂犯

行為主體→為他人處理事務 (事務二字，實務、學說見解都認為要限於財產上的事務) 者。

行為→違背其任務之行為，是否僅限於「外部關係」？

343準用之規定

344重利罪	取得	收到重利→結果犯→且344不罰未遂
	與原本顯不相當之重利	實務說：「參酌當地經濟及一般交易狀況而定」。一般來說，「月息三分(月利率3%，即年利率36%)以內」並非重利，並不受民法205條年利率20%上限之限制。

344-1加重重利罪：惟實務上行為人索討債權之方法未必構成犯罪行為，卻足使被害人心生畏懼或感受強烈之壓力，例如：在被害人住處外站崗、尾隨被害人等，就此行為態樣如無處罰規定，不啻為法律漏洞。

345刪除

328I強暴、脅迫→至使不能抗拒！但如果未達至使不能抗拒，可能就是「恐嚇」，就要討論80年第4次刑事庭決議：「恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒者，亦屬之。」→進入第346條的討論範圍。 補充：早期實務見解：「刑法第346條恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同」，後來，見解有所演變，出現了80年第4次刑事庭決議：「恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒者，亦屬之。」 346I恐嚇取財罪／346II恐嚇得利罪／346III未遂犯

第一個，恐嚇是個「惡害通知」就對了！包含將來的、現在的，都算！那這個惡害通知，必須是行為人可得支配的。

第二個，行為人以虛構的事實恐嚇他人，至使他人因心生畏懼而為財物之交付→爭點，是339詐欺取財？還是346恐嚇取財？

實務：倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪(詐欺為恐嚇所吸收，後者不法內涵較高)

但學說認為339、346保護的法益是不同的，若一行為侵害339、346的保護法益，成立339也成立346，則應依刑法第55條想像競合之。

第三個，注意「佐以現狀的詐欺」仍然是施用詐術無誤！

347I擄人勒贖罪／347II加重結果犯／347III未遂犯／347IV預備犯／347V個人解除或減輕刑罰事由

第一個，勒贖，目前多數實務見解、學說見解均認為是「意圖要素」→有無確實要到錢、取到贖金，不重要，不影響347既未遂

第二個，347V是個人解除或減輕刑罰事由，須「在犯罪成立後討論」

第三個，是擄人勒贖？還是強盜？到底如何判斷(課堂29D0727～29D1628)

實務：擄人是將被害人擄走脫離原處所，喪失行動自由，而移置於自己實力支配下。(嘿！這樣的標準是不妥當的)

學說：則認為行為人與被害人必須形成三面關係(行為人、被擄者與被勒贖者)，蓋擄人勒贖罪之高度不法，是行為人除侵害人質之自由法益外，也令第三人蒙受自由與財產危險的不利益，亦即擄人勒贖罪一方面保護被擄人之自由，另一方面保護被勒贖人之自由與財產，同時因擄人勒贖另外造成被害人以外之人的恐慌與擔憂。故應以三面關係區別擄人勒贖罪與強盜罪，人質是否脫離原處所，並非區別兩罪之判斷重點。

348擄人勒贖罪結合犯：348I是擄人勒贖殺人罪，348II是擄人勒贖強制性交／致重傷罪

348-1準擄人勒贖罪：擄人後意圖勒贖者，以意圖勒贖而擄人論。

349贓物罪

第一個，犯財產犯罪行為人以外之人+違犯財產犯罪所得之物

第二個，共同正犯是否屬349之行為主體？NO！

第三個，共犯(29教唆犯or30幫助犯)是否屬349之行為主體？實務說NO，學說說YES！

350刪除

351親屬贓物罪：於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。

352毀損文書罪  353毀壞建築物、礦坑、船艦罪  354毀損器物罪 

355間接毀損罪  356損害債權罪  357告訴乃論  358入侵電腦或其相關設備罪

359破壞電磁紀錄罪 360干擾電腦或其相關設備罪 361加重其刑 362製作犯罪電腦程式罪  363告訴乃論

其他必背的！

214使公務員登載不實罪(只有一項)，記2149117這一串數字

91年第17次刑庭決議：按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立刑法第214條罪責之可能。

305恐嚇個人危安罪

【實務見解】1.「恐嚇」一般係指「足以使人產生畏懼之事」為內容，而通知將加害之意旨於被害人。早期實務上認為恐嚇是指「將來之惡害通知」，但之後的80年第4次刑庭決議(一定要背！)則認為「恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒者，亦屬之。」

【翻譯翻譯】早期的恐嚇說是將來的惡害通知，但80年第4次刑事庭決議的恐嚇說，以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒者，也是恐嚇！

2.  52台上751例(不一定要背)認為，單純在外揚言殺害，並未對被害人為惡害通知，故不成立305。

3.「對於生命、身體、自由、名譽、財產之不法惡害通知(若是合法的惡害通知就不會構成305)，並且該內容足以使人心生畏怖」←實務見解常引用的文字！

【學說見解】1.蔡聖偉老師認為，恐嚇與脅迫實質上的內容是相同的(allen叫我記這個就好)

2.對了林山田老師還說：行為人所通知的惡害必須為行為人所能左右控制，且在客觀上，一般人均認為足以對人構成危害者，方相當本罪的恐嚇行為。(星相命卜的預言、妖魔鬼怪之恐嚇，305，NO！)

3.競合問題：黃榮堅老師認為，恐嚇個人危安罪與強制罪兩罪雖然都是保護自由法益，但侵害利益的性質是不同的，亦即遭受強制時，所感受的是喪失自由的痛苦，但遭受恐嚇時，所感受的應該是心理的不安全感，所以兩罪間應依刑法第55條成立想像競合

306侵入住居罪

爭點：若有多數住居權人，則應經何人同意始不成立306？

採甘添貴老師見解：依潛在衝突、顯在衝突而定。

多數住居權人	有監督關係(例如父母、子女)	監督權人同意：同意有效
		被監督人同意：監督權人未明示反對時，同意有效
	無監督關係	顯在衝突(全部住居權人在場)：全部在場者同意始有效
		潛在衝突(部分住居權人不在場)：以在場者同意為有效

307違法搜索罪

行為主體之爭：

實務見解以「有搜索權之人違法搜索」為成立要件，不當限縮了307的處罰範圍！

林山田老師認為本罪為一般犯，任何人均可為違法搜索罪之行為主體，並不以有搜索權為限。

關於第10條第4項

「稱重傷者，謂下列傷害」。第一，重傷的處罰接近殺人，因為重大傷害接近於死亡，並且一切的不治與難治都必須統攝在生命危險的概念下，才不至包羅太廣，所以呢，是否重傷應從醫療技術、病患的生命危險程度綜合判斷之。第二，受害人的特殊身分，不能影響重傷害的判斷，必須依照普遍的生活經驗法則、一般人對於身體的依賴狀況。法律的穩定性才不至於動搖。職是，使社交名媛成為禿頭，如同斷鋼琴師無名指與小指一般，均非屬第10條第4項的重傷害。

273義憤殺人罪

第一個，28上字第2564號判例：義憤，基於道義的理由而生憤慨，故必先有被害人的不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依據一般人的通常觀念，確無可容忍或激憤難忍者，始可謂之義憤。

第二個，必須此項義憤係在犯罪之現場所激起者，始足當之。              第三個，不以所殺之人尚未離去現場為限。              第四個，若於他人實施不義之行為以前，預定計畫而於其實施之際或事後將其殺害，即與當場激於義憤之情形不同，不在本條適用範圍之內。

275加工自殺罪

實務見解認為：幫助他人使之自殺(275II)，乃指對已有自殺意思之人，從旁予以助力，因而促成或便利其自殺行為，學說及實務均認為「僅限於以積極方式」，如指示自殺的方法，或給予物質上的幫助如提供自殺工具，或給予精神上幫助如激勵自殺的勇氣，但絕不包括「以消極不阻止的方法」幫助他人自殺。

294有義務遺棄罪

爭點：抽象危險犯？具體危險犯？

最高法院104年台上字第2837號刑事判決認為294是「抽象危險犯」！

304強制罪

爭點：行為人所施之強暴脅迫是否以「被害人在場」為必要？

實務見解採肯定說，故……等情況，因被害人均不在現場，有形的力量無從直接或間接施用在被害人之上，行為人即使對物品施加物理力量，也不認為有實施強暴、脅迫，故不成立強制罪。

165+29：湮滅刑事證據罪之教唆犯

肯定說→就教唆者而言，因為湮滅自己之犯罪證據，法律放任不罰，但自被教唆者而言，其所為者仍為湮滅關係他人刑事被告案件之證據，既有本罪構成要件之合致性，應繩以本罪。教唆者仍屬教唆他人犯罪，故應繩以本罪之教唆犯。(不為目前學說及實務所採)

否定說→犯人湮滅關係自己刑事被告案件之證據之行為，如予處罰，既有悖於人情之常。故以此人情之常，此種場合之利用他人，乃自行湮滅證據之一態樣，無期待可能性，自不成立犯罪。

管見採否定說……又依24年上字4974號判例之意旨，犯人教唆他人藏匿自己，並不具可罰性，故基於兩罪(165湮滅刑事被告證據罪vs164藏匿人犯罪)之罪質雷同，亦應採相同解釋為妥。